“2021滨江论坛-电子商务平台知识产权保护义务与责任研讨会”在上海举行

(来源：中国知识产权杂志)

2021年5月29日，由上海大学法学院/知识产权学院主办的“2021滨江论坛-电子商务平台知识产权保护义务与责任研讨会”在上海举行。会上，由上海大学法学院副院长、知识产权学院院长袁真富主持专家小组讨论，就“电商平台知识产权保护义务与责任承担”展开研讨。华东政法大学知识产权学院副院长丛立先教授、上海市浦东新区人民法院知识产权庭庭长徐俊、上海市杨浦区人民法院知识产权庭负责人韩磊参与讨论。

丛立先：感谢袁院长，大家下午好！非常荣幸有机会来学习与发言。首先就大家讨论的主题，先讲述自己本人亲身经历的立法过程的改变。

现行法律关于电商平台知识产权责任与义务的规定，首先是我国《电子商务法》中关于知识产权的五个条款确立了电子商务平台的责任与义务，其次是《民法典》关于网络服务商的四个条款，然后是传统知识产权法的特别规定，以及制定的专门的司法解释等。另外关于中美贸易协定的具体规则，随着《民法典》制定且生效，其已经明确法官不能直接把国际条约作为判决依据，换句话说，即国际条约不具有直接可适用性。至于未来的法律变化和调整，这是另外需要讨论的问题。

《电子商务法》第43条规定电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后15日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。本人亲身经历了关于“15天缓冲期”这个非常具体细微规定形成的过程。《电子商务法》刚刚通过时，阿里巴巴平台里一位淘宝商户发现立法上的漏洞，利用15天缓冲期的规定，在“双十一”、“月饼节”投诉竞争对手，按照法律规定，阿里巴巴平台必须采取必要措施下架商品，使得被投诉的商家错过了促销的机会。该案件里，虽然法院按照原告主张全部支持了损失，但被恶意投诉的商家非常不满意。比如实际损失了二百万，法院也支持了二百万，但是被恶意投诉的商家的客户事实上已经流失，商家的经营利益受到非常大的影响。淘宝平台也意识到《电子商务法》规定的15天缓冲期可能会产生严重的后果。

在意识到缓冲期可能会产生严重的后果后，我们的团队做了一项调研，发现15天缓冲期确实是中国首创，同时也是《电子商务法》的漏洞。但是中美签订的贸易协定也有类似的规定，随后制定的《民法典》也吸收了《电子商务法》15天缓冲期的规定。随后，我以自己个人的名义向全国人大提交了一份报告，就15天缓冲期规定实施起来的漏洞与史无前例的尝试性立法有可能带来的问题做了说明。

我们看到最终通过的《民法典》把15天的缓冲期修改为“合理期限内”。《民法典》颁布上述规定以后，最高人民法院制定了司法解释，司法解释的目的是为了落实中美贸易协定，所以司法解释最后规定的是中美贸易协定的20天缓冲期。

有些学术研讨会又提出司法解释为什么删除“合理期限”这个问题。最高院制定司法解释的结果就是结论性的，因为在正式出台司法解释之前有征求意见稿，仔细对比征求意见稿前后不同版本大家会发现一个显著的变化，征求意见稿明显站在权利人单方面的利益上，没有考虑平台内商家、消费者和权利人之间利益的平衡，而最终通过的指导意见的倾向性非常明显，致力于双方的权利义务均衡调整，不只给平台方施加义务。

所以征求意见稿通过不规定具体的期限来避免权利失衡，其中就包括之前提到的删除合理期限。征求意见稿之前公布的版本规定25日的缓冲期，后来将其全部删掉，没有任何保留。从司法解释前后的变化可以看出，最高人民法院也关注到了《电子商务法》之中关于知识产权单方投诉的缓冲期所带来的法律漏洞。在《民法典》的侵权责任条款中，虽然把原来《侵权责任法》的第36条扩展成了4个不同的条款，字数有所增加，表述的内容也更加丰满，但是对电子商务平台的规制还是相对粗放的。

因为电子商务平台所有的侵权责任情况都要适用《民法典》，单从电子商务平台主体的角度，规制知识产权的侵权的行为已经非常粗放。就知识产权侵权来说，和早期简单的网络服务提供商已经不可同日而语，现在的网络服务商基本都提供平台化服务，平台的类型和行为特点使网络服务商发生了根本性改变，所以再依照《民法典》的原则性规定已经显然不适合。

即便可以依照《民法典》进行原则性的规制，知识产权自身侵权类型不尽相同，判断标准也有所差异。知识产权三大传统的权利类型：版权、专利权和商标权，完全是不同类型的权利，由电子商务平台来判断他们的侵权责任标准，也很难有一个确定性的侵权责任的判断标准。所以在实践中适用时，就需要法官根据个案情况进行裁量。

特别法优于普通法这是法官进行法律适用的常识，前提是必须有特别法的存在。目前在版权领域的特别法只存在于《信息网络传播权条例》里，制定较早的法律规定都比较原则化。同样的道理，《电子商务法》最先颁布，其表述更泛化，漏洞也最多，故其适用性也是最差的，当然这只是学者的学术观点。《民法典》中扩展的4个条款在某种程度起到了原来《侵权责任法》第36条的作用，在法律规则范围内进行一定程度规则创新还是可能的，可以围绕《民法典》为法律适用找新的适用性。

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编辑：晓寺（索凯）